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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-122200-16.2004.5.04.0007

PROCESSO Nº TST-RR-122200-16.2004.5.04.0007

A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMRLP/gbq/cet/nac

RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PRINCÍPIO DA ISONOMIA – PAGAMENTO DE FORMA PROPORCIONAL. O produto do trabalho de todos os empregados associa-se aos lucros obtidos pela empresa no período estipulado, uns de forma integral, visto que emprestaram sua força de trabalho durante todo o período, e outros de forma proporcional aos meses trabalhados, como é o caso da reclamante. Com isso, em face do princípio da isonomia (igualdade material), consagrado no nosso ordenamento jurídico no caput do artigo 5º da Constituição Federal, não há como se admitir essa diferenciação imposta, na medida em que a reclamante, dispensada antes da data prevista (31/12) para a distribuição dos lucros, mais precisamente em 30/09/2004, também contribuiu de forma idêntica aos empregados que permaneceram na empresa até a data estipulada. Desse modo, tem-se por discriminatória a cláusula coletiva que excluiu da percepção de participação nos lucros e resultados os empregados que não estivessem com o contrato de trabalho em vigor em 31/12. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-122200-16.2004.5.04.0007, em que é Recorrente ELAINE SIQUEIRA DUARTE e Recorrida EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - EMBRATEL.

O Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, mediante o v. acórdão de fls. 313/327, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para “acrescer à condenação o pagamento de horas extras relativas ao período posterior a 31.10.2002 até a rescisão contratual (observada a jornada de trabalho arbitrada, das 8h30min às 12h30min e das 13h30min às 20h, em três dias por semana, e em um dia a cada quinzena até às 22h), assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, bem como em um sábado por mês (das 8h30min às 17h30min, com 1h de intervalo) em dobro, com reflexos na remuneração dos repousos e feriados, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com o acréscimo de 40%”. E, ainda, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para “excluir da condenação os reflexos das horas extras no adicional por tempo de serviço e saldo de salário, bem como para limitar o critério de contagem das horas extras estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001, a partir da sua vigência e, quanto ao período anterior, adotar os critérios estabelecidos na Súmula nº 23 deste Tribunal e, ainda, excluir da condenação o pagamento da indenização (proporcional) correspondente a participação nos resultados do ano de 2004” (fls. 326/327). 
Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista, às fls. 330/341. Postula a reforma do decidido em relação ao seguinte tema: participação nos lucros - programa de participação nos resultados - princípio da isonomia – pagamento de forma proporcional, por violação aos artigos 5º, caput, da Constituição Federal, 9º e 461 da Consolidação das Leis do Trabalho e 82, 130, 145 e 159 do Código Civil e à Lei 10.101/00 e por divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pelo r. despacho de fls. 343/345.
Contrarrazões apresentadas às fls. 347/352.
Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST. É o relatório.

V O T O

Recurso tempestivo (acórdão publicado em 19/12/2005, conforme certidão de fls. 328, e recurso de revista protocolizado às fls. 330, em 09/01/2006), representação regular (procuração às fls. 06), dispensada do preparo, cabível e adequado, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS - PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS - PRINCÍPIO DA ISONOMIA – PAGAMENTO DE FORMA PROPORCIONAL
CONHECIMENTO
A reclamante sustenta que é devido o pagamento proporcional da parcela participação nos lucros e resultados, pois, tendo sido dispensada em setembro de 2004, contribuiu por 9 meses para que as metas da empresa fossem alcançadas. Afirma que sua exclusão do pagamento da parcela PLR feriu o princípio da isonomia de tratamento e de pagamento entre os empregados. Assevera que a exigência de estar empregada na data do pagamento da referida parcela, ou seja, em 31 de dezembro, pelo Programa de Participação de Resultados – PPR/2002-2004 é ilegal. Aponta violação aos artigos 5º, caput, da Constituição Federal, 9º e 461 da Consolidação das Leis do Trabalho e 82, 130, 145 e 159 do Código Civil e à Lei 10.101/00. Colaciona arestos.
O Tribunal Regional, ao analisar a questão, deixou consignado, in verbis:
“Insurge-se a reclamada contra a sentença que deixou de acolher o pedido de pagamento da participação nos lucros e resultados, mas deferiu o pedido sucessivo de indenização ao mesmo título, asseverando que este último merece reforma pelas mesmas razões esposadas na sentença que estearam o indeferimento do pedido principal, ou seja, de que as cláusulas benéficas devem ser interpretadas restritivamente. Aduz que o Programa de Participação de Resultados – PPR/2002-2004 obedece às condições e critérios estabelecidos no Instrumento de Cooperação firmado entre a EMBRATEL e seus empregados, o qual prevê o direito apenas aos trabalhadores com contrato vigente em 31.12.2004, não sendo o caso do autor, que teve o contrato de trabalho rescindido em setembro de 2004. Afirma, por fim, que a despedida de empregados é um direito potestativo do empregador.
Prospera a inconformidade da reclamada. 
De acordo com o Programa de Participação nos Resultados – PPR/2002-2004 que instituiu a vantagem da participação nos resultados aos empregados da reclamada estabelece em sua cláusula ‘C.1.1’ (fl. 176) que: O pagamento da Participação nos Resultados - 2002-2004 (PR) será proporcional ao número de meses trabalhados no ano considerado, e apenas para os empregados com Contrato de Trabalho vigente em 31.12. Parcela do mês trabalhado, igual ou superior a 15 (quinze) dias, será considerada como mês integral (1/12). 
Na situação em exame, a reclamante foi despedida em 30.09.2004 (TRCT - fl. 38), sem que lhe fosse alcançado o pagamento proporcional da verba participação nos resultados correspondente ao número de meses trabalhados em 2004, procedimento esse que se entende em absoluta consonância com o acordo instituidor da vantagem, tendo em vista que não preencheu requisito essencial lá exigido, qual seja, de estar trabalhando no dia 31.12.2004 (sic), pois como se pode ver do termo de rescisão contratual da fl. 38, a reclamante despedida em 30.09.2004 (sic), sendo que nem mesmo computando o período correspondente ao aviso prévio indenizado resta preenchido o aludido requisito.  
Note-se que o acordo não pode ser interpretado de forma ampliativa, na medida em que dispõe especificamente e restritivamente acerca do público alvo da vantagem em exame no item 5 da fl. 182, não se enquadrando a reclamante em quaisquer dos subitens lá estabelecidos.
Por essas razões, tem-se que a reclamante não faz jus ao pagamento da participação nos resultados correspondentes ao ano de 2004, sequer sob a forma de indenização proporcional. 
Nessa esteira, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o pagamento da indenização proporcional correspondente a participação nos resultados do ano de 2004.” (fls. 322/323)
Entretanto, essa conclusão discrepa do aresto colacionado às fls. 336/337 das razões de revista, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região e publicado no Juris Síntese IOB – maio/junho de 2005, in verbis:
“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA SOCIAL E BEM COMUM – A vantagem não remuneratória prevista no art. 5º, XI, da CF/88, deve ser fruto da autonomia das vontades do empregador e da Comissão de Empregados, como prevê o diploma temporário regulamentador (Medida Provisória), mas uma vez fixados os critérios, regras, mecanismos e valores por essa via negocial, a sua validade se submete ao exame do Poder Judiciário e, não se pode tolerar que essa liberdade resulte no menosprezo aos mais básicos princípios de justiça social e equidade que deve informar todas as normas jurídicas, inclusive aquelas nascidas da composição coletiva, a ponto do Programa que implantou a PLR, dispensar tratamento discriminatório aos empregados da empresa, alijando do recebimento da vantagem todos aqueles que não estavam trabalhando no dia 31 de dezembro. Deve ser afastada a cláusula, apenas no ponto em que assim dispôs, para estender o benefício às reclamantes.”
Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

MÉRITO
O cerne da controvérsia diz respeito ao pagamento de forma proporcional da parcela participação nos lucros aos empregados dispensados antes da data prevista no Programa de Participação nos Resultados, qual seja, 31 de dezembro. 
A participação dos empregados nos lucros ou resultados das empresas encontra previsão no artigo 7º, inciso XI, da Constituição da República, que ressalvou seu caráter não remuneratório. 
A matéria foi regulamentada pela Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que, em seu artigo 2º, regula a negociação entre a empresa e seus empregados, mediante comissão escolhida pelas partes, integrada também por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria, ou por meio de convenção ou acordo coletivo. 
Nesse passo, tem-se que o produto do trabalho de todos os empregados associa-se aos lucros obtidos pela empresa no período estipulado, uns de forma integral, visto que emprestaram sua força de trabalho durante todo o período, e outros de forma proporcional aos meses trabalhados, como é o caso da reclamante. 
Com isso, em face do princípio da isonomia (igualdade material), consagrado no nosso ordenamento jurídico no caput do artigo 5º da Constituição Federal, não há como se admitir essa diferenciação imposta, na medida em que a reclamante, dispensada antes da data prevista (31/12) para a distribuição dos lucros, mais precisamente em 30/09/2004, também contribuiu de forma idêntica aos empregados que permaneceram na empresa até a data estipulada.
Desse modo, tem-se por discriminatória a cláusula coletiva que excluiu da percepção de participação nos lucros e resultados os empregados que não estivessem com o contrato de trabalho em vigor em 31/12.
Nesse sentido, aliás, já se manifestou esta Egrégia Segunda Turma:
“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. O Tribunal Regional, ao analisar as circunstâncias fáticas, decidiu que era devido ao Reclamante o recebimento proporcional da participação nos lucros/2001, em face do princípio da isonomia. Assim, não há violação do art. 7º, XXVI, da CF, porquanto a norma coletiva tratou de forma desigual os empregados ao estabelecer que apenas os trabalhadores em atividade no último dia do ano e com tempo de serviço mínimo de oito meses teriam direito à participação nos lucros, excluindo aqueles que, tendo trabalhado oito meses, tiveram seus contratos rescindidos em data anterior à estipulada para a percepção integral do benefício. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido.” (RR-70500-79.2002.5.01.0063, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 09/10/2009);
“PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS/2001. O produto do trabalho de todos os empregados associa-se aos lucros obtidos pela empresa no período estipulado. Assim, em face do princípio da isonomia, consagrado no nosso ordenamento jurídico, não há como se admitir a diferenciação imposta pela Reclamada, qual seja, que tenha o empregado no mínimo oito meses efetivamente trabalhados em relação normal de emprego e contrato em vigor em 31 de dezembro de 2001. Em que pese os Autores terem sido dispensados antes da data prevista (31/12/2001) para a distribuição dos lucros, também contribuíram de forma idêntica aos empregados que permaneceram na empresa até a data estipulada, fazendo jus à participação dos lucros na proporção dos meses trabalhados. Recurso de Revista conhecido e não provido.” (E-RR-47200-53.2003.5.03.0013, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DJ 19/09/2008).
E, ainda, a SBDI-1:
“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NORMA COLETIVA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DEFERIMENTO DE FORMA PROPORCIONAL. A circunstância de a reclamante ter sido dispensada antes da data prevista para a distribuição dos lucros não lhe retira o direito de perceber a referida parcela de forma proporcional em face da aplicação do princípio da isonomia. Entender-se de forma diversa promoveria uma discriminação entre os empregados que contribuíram para os lucros da empresa. Precedentes desta Corte. Aplicação da Súmula 333 do TST. Recurso de Embargos de que não se conhece.” (E-RR-787/2002-025-04-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJU - 09/05/2008);
“EMBARGOS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. EXCLUSÃO DE EMPREGADOS EM ACORDO COLETIVO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. APLICAÇÃO. Esta subseção Especializada já julgou a matéria no mesmo sentido acolhido pelo Acórdão do Regional, reconhecendo que, embora tenha ocorrido a rescisão antecipada do contrato de trabalho, a Autora faz jus ao pagamento da parcela participação nos lucros de forma proporcional aos meses trabalhados, pois contribuiu para os resultados positivos da Reclamada da mesma forma que os que nela continuaram até 31/12/1998. Concluir de forma diversa implicaria em dar tratamento diferenciado aos empregados que cooperaram de forma idêntica para o desempenho da empresa, procedimento que ofenderia o princípio da isonomia, insculpido no caput do artigo 5º, da Lei Maior. Óbice da Súmula 333/TST. Embargos não conhecidos.” (E-RR-62495/2002-900-11-00.4, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 18/04/2008); 
“RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO RECONHECIDA. Vantagem instituída mediante acordo firmado entre a embargante e seus empregados com restrição à concessão da parcela a certos trabalhadores ofende o princípio da isonomia. No caso, o benefício somente seria concedido àqueles empregados em efetivo exercício em 31/12/2001, não alcançando, pois, o reclamante que teve seu contrato de trabalho rescindido em 02/04/2001. No entanto, embora tenha ocorrido a rescisão antecipada do contrato de trabalho, o autor faz jus ao pagamento da parcela participação nos lucros de forma proporcional aos meses trabalhados, pois contribuiu para os resultados positivos da reclamada.” (E-RR-433/2003-005-03-00.1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJU- 16/03/2007); 
“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ART. 122 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O art. 2º, I, da Lei nº 10.101/2000, trata apenas da necessidade de a participação nos lucros e resultados ser estabelecida por negociação entre a Reclamada e seus empregados, podendo ser formada comissão para esse fim. Não aborda, portanto, diretamente, a pretensão ora pleiteada pela Embargante, referente a impossibilidade de pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados ao Reclamante que trabalhou durante oito meses do ano. Não há, por isso, violação direta ao art. 2^o, I, da Lei nº 10.101/00. Precedente desta Corte: E-RR-8623/2002-900-22-00.4 2. Ademais, o Tribunal a quo consignou que a cláusula do acordo celebrado entre a Reclamada e seus empregados era discriminatória e que importava em enriquecimento ilícito. 3. De fato, observa-se que a cláusula do acordo, nos termos relatados pelo Tribunal Regional, contraria o disposto no art. 122 do Código Civil, na medida em que sujeita seus efeitos ao arbítrio da Reclamada, que pode dispensar seus empregados, mesmo tendo já auferido lucros durante o período em que vigeu o contrato de trabalho. 4. Assim sendo, por mais que o art. 2º, I, da Lei nº 10.101/2000 afirme que a participação nos lucros e resultados será realizada por negociação entre a Reclamada e seus empregados, podendo ser formada comissão para esse fim, isso não significa, por si só, que as cláusulas firmadas sejam válidas, independentemente dos princípios que regem o direito do trabalho. Embargos não conhecidos.” (E-RR-5455500-12.2002.5.22.0900, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 19/05/2006). 
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento da indenização proporcional correspondente à participação nos lucros e resultados do ano de 2004.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento da indenização proporcional correspondente à participação nos lucros e resultados do ano de 2004.
Brasília, 10 de março de 2010.

Renato de Lacerda Paiva
Ministro Relator

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